*Por Luiz Fernando Alouche e Gabriela Libman
Analisando a legislação, vemos que, em caso de enfermidade, o pagamento do salário do empregado é feito pelo empregador até o 15º dia de afastamento. A partir do 16º dia de afastamento, porém, o trabalhador está apto para receber o auxílio-doença pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Em regra, quando o trabalhador recebe a alta médica, ele deixa de receber o auxílio previdenciário e o seu contrato de trabalho, que se encontrava suspenso, volta a funcionar normalmente.
É importante ressaltar que a empresa deverá proceder com o exame médico de retorno ao trabalho obrigatoriamente no primeiro dia da volta do trabalhador que esteve ausente por período igual ou superior a 30 dias por motivo de doença ou acidente, de natureza ocupacional ou não. Por conta disso, há ocasiões em que o trabalhador recebe alta médica previdenciária, mas não se sente capaz de retornar às suas atividades na empresa, ou mesmo, ao realizar o exame de retorno ao trabalho, o resultado é que este se encontra inapto.
O chamado “limbo previdenciário” é justamente este período em que o empregador, o empregado e o INSS discordam da aptidão do trabalhador para retorno ao trabalho após período de afastamento em gozo de benefício previdenciário.
Isso se dá porque o INSS muitas vezes adota a postura de dar alta para trabalhadores que ainda não possuem total condições de retornar ao trabalho justamente para cessar o pagamento dos benefícios, visando a redução do déficit previdenciário.
O que se verifica nesses casos é uma falha de assistência ao trabalhador, que deixa de receber o benefício previdenciário e tampouco pode retornar ao seu trabalho. A inexistência de legislação específica capaz de solucionar a controvérsia acerca do responsável pelo pagamento dos salários do empregado durante este período gera uma enorme insegurança jurídica para as empresas em geral.
Dentre as controvérsias levantadas, questiona-se acerca da obrigatoriedade de os empregadores receberem o trabalhador que foi liberado pelo INSS, assim como a motivação real da não continuidade do benefício por parte da Autarquia Federal. Indaga-se, ainda, sobre a possibilidade de o empregador definir se o empregado poderia ou não voltar ao trabalho; se cabe a ele o pagamento do salário durante este período em discussão ou se cabe a ele o ajuizamento de ação em face do INSS.
O que os Tribunais vêm entendendo é que, em princípio, é do empregador a responsabilidade pelo trabalhador que foi liberado pela Autarquia Previdenciária, ainda que ele não esteja apto para retornar ao trabalho, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, do valor social do trabalho e da função social da empresa.
Ainda, cabe ao empregador, enquanto responsável pelo risco da atividade empresarial, receber o trabalhador lhe oferecendo o exercício das funções antes executadas ou, ainda, de atividades compatíveis com as limitações adquiridas. Nesse caso, deve-se atentar para o fato de não agravar a doença. Em não sendo possível readaptar as suas funções, poderá a empresa apresentar recurso administrativo ou uma Ação Acidentária em face do INSS.
Ressalta-se, ainda, que cabe também ao empregado, caso constatada a sua inaptidão, entrar com o recurso administrativo perante o INSS e, ainda, se for o caso, distribuir ação contra o INSS perante a Justiça Federal, de forma que o benefício seja restabelecido até a sua completa recuperação.
Caso reste comprovada a inaptidão do empregado para o retorno às suas atividades, poderá o empregador ajuizar ação em face do INSS pleiteando o ressarcimento dos salários pagos ao empregado durante o período do limbo previdenciário.
Por outro lado, se o trabalhador se recusar a retornar ao trabalho, seja na sua função ou em outra compatível com sua limitação, é essencial que o empregador se cerque de provas no sentido de que fez o possível para readaptá-lo e, assim, voltasse a trabalhar. Entre estas provas está um atestado e/ou laudo médico emitido por médico particular do empregado. A empresa poderá, inclusive, cooperar diretamente nos recursos administrativos perante o INSS, bem como registrar que entrou em contato com o empregado para se inteirar de sua situação.
Uma vez comprovado que a empresa não impediu o retorno do empregado ao trabalho, o entendimento de alguns Tribunais é no sentido de que a empresa não pode ser condenada ao pagamento dos salários deste período.
Portanto, apesar de ser impossível a eliminação completa de riscos, verifica-se que, ao tomar tais providências, a empresa será capaz de mitigá-lo, afastando uma eventual condenação em processo judicial, comprovando ter agido de boa-fé e de forma proativa, a fim de fazer com que o empregado retornasse às suas atividades.
Luiz Fernando Alouche é sócio no Inglez, Werneck, Ramos, Cury e Françolin Advogados, especializado nas áreas de direito trabalhista e previdenciário, com ênfase nas áreas consultiva e contenciosa. Possui 20 anos de experiência no assessoramento de clientes de médio e grande porte, nacionais e multinacionais, com ampla atuação na representação de clientes e investigações realizadas pelo Ministério do Trabalho (MTE) e o Ministério Público do Trabalho (MPT). Foi Presidente do Comitê Trabalhista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), seccional de Pinheiros (2014-2017) e é membro do renomado Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), além de ter sido Vice Presidente do Comitê de Gestão de Pessoas da Câmara Espanhola de Comércio (2011-2012). Luiz Alouche foi reconhecido por diversas vezes como uma das referências na área trabalhista (Análise 500 e Legal 500).Gabriela Libman é advogada da área trabalhista do Inglez, Werneck, Ramos, Cury e Françolin Advogados, graduada em 2015 pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro e pós graduada em 2021 em Direito do Trabalho pela Fundação Getúlio Vargas de São Paulo. Possui vasta experiência na área trabalhista contenciosa e consultiva, atuando com empresas de médio e grande porte, nacionais e multinacionais.
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